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09 博弈 谁将获取规则霸权（第3页）

“温特制”下，标准的制定来自大量技术的历史积累和企业间相互授权，并且对标准本身进行知识产权化处理。“温特制”企业以高新科技为基础，利用全球化掌握的强大信息网络，以标准和游戏规则为核心，把研发、生产过程全部模块化，外包到全球任何合适的角落。这样，研发和生产活动中的大部分劳动实际上是承包方完成的，而作为权利人的“温特制”企业只是发包并且不断对标准进行升级。

温特制给了标准制定者以左右他国的力量。当新标准提升后，标准的制定者在选择模块生产区位上具有绝对的主动权，他的喜好则会造成某些按照传统标准建立的产业的衰退和另一些按照新标准建立的产业的兴起，从而在全球范围内按照自己的利益形成新的国际生产格局。

对于实际承担了研发劳动和生产劳动的承包方来说，想要进行产业升级也是困难的，因为不掌握对上下游环节的配套，形不成最终产品。而这个配套的方法即便弄清楚了，也不能合法地进行最终产品生产，因为配套方法本身（即标准）也是知识产权。如果进行最终产品生产，那可能就是侵犯知识产权的行为。

“温特制”下，承担大部分知识创造劳动和生产劳动的承包方甚至失去了获得相应收益的合法性。

七、知识产权博弈的实质是利润控制权博弈

在全球产业格局重组过程中，西方发达国家的工业生产虽然转出了，但是他们对于最终产品的消费却不降反增，西方跨国公司的利润也是不断上升。可以简单说这是一种“不劳而获”。这种“不劳而获”的基础，源于国际知识产权体系的实质安排就是把发展中国家的劳动成果变相地无偿输送到发达国家。

一个例子就是长期逆差国美国，美国的经常项目长期巨额逆差说明美国进口的最终产品远多于出口的，也就是它在大量“买东西”。然而在“买东西”的同时，与“东西”相关的资金出入，美国却不是“花掉了钱”，而是“挣到了钱”。

需要指出的是，美国并非世界第一创新大国，其知识产权主要来自历史积累，2009年以来每年排名全球国际专利（PCT）申请量第一的是中国，而且领先幅度很大。中国新增发明量多是由于新发明主要源自工业生产过程，仅仅是为客户需求而改进工艺和产品设计，就是一种创新的过程。而美国的知识产权之所以显得强大，更多的不是来自创新，而是强大的律师队伍。发明产生于工业过程，但把发明知识产权化成为专利是律师的工作。美国大企业往往聘用大批律师注册大量仅仅停留在纸面上的专利，不为创新，只为“圈地”。

这种格局的一个具体体现就是iPhone手机的生产过程：苹果公司负责形成专利，但制造是在中国的富士康完成的。实际上，富士康在制造过程中已完全可以掌握全套技术，但是富士康不能自己生产——这并非技术水平问题，而是法律问题。说白了，专利体系是一套法权秩序架构。拥有专利的实际意思是拥有相关权利，并不代表技术上胜人一筹。

工业中最重要的东西其实不是技术水平，而是产业集群。产业集群可以理解为一套“工业生态体系”，决定着能够生产的产品种类范围和生产能力强弱。如果只有一些高技术的工厂但却未能形成完整集群的话，那就意味着这几家工厂其实只能作为别的更大集群的一个环节，上下游都要受制于人。而形成了完整的产业集群，技术水平其实是一定会提高的，因为现实中的工业技术其实是“做则会，不做则不会的”，不掌握某些技术的真正原因是“没有生产这些产品”而非“学不会”。

工业中最核心的东西也不是关键技术，而是标准。标准是成套的，掌握一套标准意味着别人的生产也必须围绕着你的标准来进行。而掌握标准是要建立在拥有庞大工业集群基础上的。

目前，中国虽然拥有了世界上最大、最完整的产业集群，但生产的产品大部分是按照别人的标准。这是在改革开放历史过程中形成的。20世纪八九十年代，中国没有与国际市场对接的产业体系，是靠引进外资来建立新标准工厂的。与外资合作的方式被称为“市场换技术”，实际上中方是以土地、厂房、人力等要素入股的，而外方是以资金和技术入股。外方的这种技术入股实质上就是让设在中国的工厂来生产他们的专利。但这些专利很多都是非转让的，继续由外方持有。即便专利转让给中方，其实整套技术标准也在外方的国家，他们可以根据掌握的标准的不断更新出新的专利。

在这种格局下，中国的很多GDP其实是由在华的外资或合资企业生产出来的，这样虽然中国的GDP很高，但利润却很低，形成了“中国制造，美国利润”的局面。这种情况的一个后果就是：中国的官方外汇储备虽然高达3万亿美元，但按照国际投资头寸表计算，中国就将从一个当今世界上最大的债权国家，变成一个债务国，这个债务的来源就是“美国利润”。

八、“国内法国际化”博弈及其应对

随着工业产品的系统化、集成化程度越来越高，现在世界上已经很难找到哪种最终产品是不包含外国人拥有知识产权的零部件了，这就使得知识产权的治外法权（extraterritoriality）功能日益凸显。美国在1984年增加了美国专利法第271条（f）款，明确将美国专利的保护领域扩大到其他国家和地区。

通过国内法律的修改或创造性运用可以起到影响外国利益格局的作用。由此，当前知识产权领域的“国内法国际化”博弈日渐激烈。

目前，中国企业在国际市场上面对的都是发达国家跨国公司构筑的“专利丛林”（pate），也就是前面所说的被知识产权化的技术标准体系。要应对这样的博弈环境，首先必须自己积累足够大量的知识产权储备，形成可以跟对方交叉授权的讨价还价能力；其次，可以检查“专利丛林”是否违反国内的反垄断法。

无论是积累足够的知识产权储备还是修订和运用反垄断法，归根到底，是法律人才的博弈，只有培养大量懂得工业过程的法律人才，才能具有参与博弈的资格。

最后，国际知识产权体系的立法意图是促进合作而非对抗，这是体现在了其原则设计中的。因此，要善于在面对西方国家的“国内法外化”博弈时运用国际法准则。当然，这也是要以大量熟悉和了解国际法、国际组织运作的人才为基础的。

九、“工业生态”才是根本

摆脱建立在单个“工厂”基础上的工业认知，从系统的观点来看问题，就会看到“工业体系”才是观察一个国家工业水平的尺度。在最终产品越来越复杂的时代，往往一个产品所涉及的生产环节就有几万个，飞机这样的产品涉及的生产环节则有几百万个。这么多的环节需要的供应商也往往难以计数。一个国家能生产出什么样的产品，取决于能够协调多少个环节：协调的环节越多，就能生产出越复杂的产品。

决定一个国家工业水平的重要因素之一，是这个国家工业体系的完整性：能够生产人类全部工业品种类中的多少种。在所有的工业品中，系统集成程度最高——即需要集成的工业门类最多的是宇宙飞船，生产宇宙飞船需要集成全部工业门类的七成以上。能够生产出宇宙飞船，说明这个国家拥有完整的工业体系，并且能够充分有效地进行协调，这样的国家实际上能够生产从最高端到最低端各种工业品。

不过，“工业体系”这个词尚不能充分表达工业能力的来源。因为“体系”是一种静态的描述方式，难以传递“活跃度”方面的信息。因此，我主张用“工业生态”（industriale）一词代替“工业体系”，以说明工业不仅是个系统，而且是个生态系统，生态系统的“活性”非常重要。

使用“工业生态”一词，可以更清晰地理解中美工业现在的差别。2011年2月，奥巴马总统曾经问乔布斯：能不能在美国建苹果手机生产线以解决就业？乔布斯回答说：技术上来讲完全没问题，但需要8000多名工程师，在美国招募这么多工程师至少要9个月时间，但在中国只需要两周，这就决定了生产实际上只能在中国进行。

这个例子可以说明从“生态”角度来理解工业体系“活性”的重要性。美国曾经拥有世界上最大、最完整的工业体系，但是由于多年的工业外移，已经失去了大量中低端环节，工业体系的“活性”大大降低。这一方面与工业中大量环节流失，剩余的部分难以“连缀成网”有关，另一方面，更为重要的是，如果掌握技术的人员没有一直处在不断工作的团队中的话，要想重新“找回状态”也很困难。

与美国不同的是，中国的“工业生态”相当富有活力。这与中国的城镇化进程密切相关：大部分工业岗位就业人员都处在“有活干”的状态。

“工业生态”不仅与工业生产体系有关，与人口、消费乃至社会、文化都密切相关。随着时间的推移，中国的劳动人口年龄在上升，但劳动经验或者叫做人力资本也在积累。随着信息化和自动化的发展，当代工业越来越不需要低人力资本的简单劳动力，但越来越多地需要富有工业经验的劳动者。因此，中国的“人口红利”并不会消失，而是会转向，转向更为复杂的中高端工业产品方面。

正如一套自然生态系统难以转移一样，一套工业生态也是难以转移的。西方的工业基础之所以会大量转移到中国，是因为中国具有适合承接现代工业的“土壤”，而这种土壤的存在，是有苛刻条件要求的，比如工业基础设施水平、劳动人口的知识水平、社会组织能力等。有一个被广泛引用的案例：20世纪80年代，美国的芯片制造商想设立一个海外工厂，备选厂址分别在当时力推工业化政策的非洲某国和中国苏州。在非洲某国招募的工人是从技术学校成批招入的毕业生，而在中国苏州招募的工人则尽是受教育年限较短的家庭妇女。结果，培训期过后，非洲某国的工人合格率不足一半，而中国的工人合格率高达98%。其中一个原因在于：中国人吃饭用筷子，而生产线上用镊子，对手部动作的要求近似；并且，苏州的家庭妇女在家里的主要活计是绣花！较高的科技基础教育水平和社会组织能力使得中国的工业生态难以被其他一些发展中人口大国如印度、巴西复制。因此中国的工业事实上很难“移出”，只是会“外溢”——即中国的产业体系向境外溢出。